EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS


I. GENERALIDADES.


En el Perú, no somos extraños, a las noticias que informan sobre actividades vinculadas al delito de lavado de activos, lavado de dinero o Blanqueo de capitales, que se dan a través de los diferentes medios de comunicación social.

Una idea aproximativa a su significado: consiste en el proceso mediante el cual, el dinero, bienes y ganancias ilegales, tratan de ser legalizados a través del sistema financiero, bursátil, comercial o por otros medios, con la finalidad de evitar su detección y decomiso.

Responde a la pregunta ¿qué hacen las personas para ingresar al ámbito legal, todos los bienes obtenidos como resultado de una actividad delictiva?

Esta actividad delictiva autónoma, fue ligada al delito de Tráfico Ilícito de Drogas actualmente tal actividad es utilizada o vinculado a las actividades ligadas al financiamiento del Terrorismo.

El delito de lavado de dinero, correspondiente al artículo 296, estaba inmerso antes de su derogatoria dentro del tráfico ilícito de drogas, había una necesidad de cambio, porque respecto a la tipificación del blanqueo o lavado de dinero en el tráfico ilícito de drogas tenía en la práctica escasa aplicación, debido a que se precisa una acción policial y una cooperación inter nacional muy intensa.

Dinero producto de actividades ilícitas fue utilizada en Alemania para la planificación del ataque del 11 de setiembre en los EEUU con resultados que ustedes ya conocen, se debe perseguir los capitales ilícitos más que a las personas, ello es más efectivo para los estados libres y democráticos..

En el Perú, el Jefe de la PNP DIRANDRO expresó que la mayor cantidad de dinero obtenido es producto del Narcotráfico.

Coincidimos que el Narcotráfico es la principal actividad que genera Lavado de Activos, habiéndose identificado otras técnicas utilizadas para el Lavado de Activos, canalizando depósitos menores a 10,000 dólares cantidad que no está sujeta a supervisión financiera; otras técnicas son las transferencias electrónicas a empresas de fachada o ficticias, así como ventas fraudulentas de muebles, operaciones rutinarias en casas de cambio y burriers de dinero, además del “pitufeo”, la modalidad más utilizada es a través de la utilización de empresas que requieren permanente disponibilidad de efectivo, como casas de cambio, casinos y agencias de viaje.


II. CONCEPTO DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS.


Es el conjunto de operaciones realizadas por una o más personas naturales o jurídicas, tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos que provienen de actividades delictivas. El delito de lavado de dinero se desarrolla usualmente mediante la realización de varias operaciones, encaminadas a encubrir cualquier rastro de origen ilícito de los recursos.

Las consecuencias negativas que pueden generarse son, entre otras: el debilitamiento de la integridad de los mercados financieros, competencia desleal, la pérdida del control de la política económica, la pérdida de rentas públicas y riesgo para la reputación del país.

Conforme a lo establecido en la Ley Penal contra el Lavado de Activo, los delitos precedentes del lavado son el: tráfico ilícito de drogas, secuestro, proxenetismo, tráfico de menores, defraudación tributaria, delitos contra la administración pública, delitos aduaneros y cualquier otro que genere ganancias ilícitas a excepción del delito de receptación.

La sanción penal por la comisión del delito de Lavado de Activos puede ser como mínimo de ocho (08) a veinticinco (25) años de pena privativa de la libertad. Conforme al marco legal vigente, la Unidad de Inteligencia Financiera no puede recibir denuncias directas sobre lavado de activos ni actúa de oficio. Su labor de análisis es efectuada únicamente a partir de un Reporte de Operación Sospechosa remitida por los Oficiales de Cumplimiento designados por los Sujetos Obligados establecidos en la Ley 27693, Ley de creación de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, modificada por Leyes 28009 y 28306.

 

III. NATURALEZA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS.

En base a su connotación económica, en vista que su accionar se desarrolla, se genera y se moviliza al interior del Sistema Financiero de cada uno de los países, y para ello requiere necesariamente de dinero fresco en efectivo o de bienes en general.

En el transcurso de los últimos diez años el lavado de dinero ha adquirido mayor envergadura, ya que no se limita a una circunscripción territorial determinada, pues por lo regular, su ámbito de acción es de carácter internacional, afectando no solo intereses individuales sino lo que es mas importante, también colectivos. En su realización inter vienen casi siempre organizaciones de índole delictiva que disimulan sus operaciones bajo aparentes actividades lícitas que bien pueden ser empresariales, comerciales o bancarias.

El lavado de dinero va a definirse de múltiples formas, pero generalmente siempre debe tenerse en cuenta el fin que persiguen los delincuentes, y ello se refiere a la intención de querer darle una apariencia lícita, para evitar ser vinculados con el delito de donde se obtuvo las ganancias ilegales.

Bajo este contexto la mayoría de naciones han aceptado la definición aprobada por la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; sin embargo por ser limitante el delito precedente de tráfico Ilícito de Drogas, se vio la necesidad de ampliar este concepto, entendiendo que no solo el TID generaba grandes cantidades de dinero, sino otras formas de delitos organizados, como el tráfico de ar mas, tráfico de personas, corrupción, delitos aduaneros, secuestros, etc.

Por este motivo en el Perú el 26 de Junio del 2002 se promulgó la Ley Penal contra el Lavado de Activos (Ley Nº 27765), la misma que extiende el Lavado de activos a otros delitos como fuentes generadoras de ganancias ilegales, y esta norma nació a consecuencia de las disposiciones internacionales y por las recomendaciones del GAFI, así como por las limitaciones, carencias y deficiencias legales para la prevención y control de Lavado de Activos, que se pudieron apreciar con mucha claridad en los sonados casos de corrupción de la década pasada, a cuyos actores no se les pudo aperturar procesos por Lavado, en vista
de la carencia de normatividad adecuada.

Pese a la nueva normativa y a los avances de la tecnología para la obtención de información, en el Perú aún no tenemos un sistema antilavado debidamente cohesionado, en vista que pese a la existencia de la Unidad de Inteligencia Financiera, a requerimiento de instancias inter nacionales, y a su labor descollante en los primeros años de su existencia, aún persiste la desconexión entre los entes que luchan contra esta nueva modalidad de crimen organizado.


IV. ETAPAS Y CARACTERÍSTICAS DEL LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS


Los adelantos tecnológicos y la globalización entre otros factores han facilitado la utilización de mecanismos o tipologías de lavado, en los cuales se hace más compleja la identificación estructural de la operación o de etapas de la misma dificultando el proceso mismo de detección y comprobación de la operación de lavado.


A continuación describiremos 4 de las principales etapas en el delito de Lavado de Activos:

• Obtención de dinero en efectivo o medios de pago, en desarrollo y consecuencia de actividades ilícitas (venta de productos o prestación de servicios ilícitos)

• Colocación: incorporar el producto ilícito en el torrente financiero o no financiero de la economía local o internacional.

• Estratificación, diversificación o transformación: es cuando el dinero o los bienes introducidos en una entidad financiera o no financiera, se estructuran en sucesivas operaciones, para ocultar, invertir, transformar, asegurar o dar en custodia bienes provenientes del delito o mezclar con dineros de origen legal, con el propósito de disimular su origen ilícito y alejarlos de su verdadera fuente.

• Integración, inversión o goce de los capitales ilícitos: el dinero ilícito regresa al sistema financiero o no financiero, disfrazado como dinero legítimo.

Características del lavado de dinero y activos

Considerado como un delito económico y financiero, perpetrado generalmente por delincuentes de cuello blanco que manejan cuantiosas sumas de dinero que le dan una posición económica y social privilegiada.

Integra un conjunto de operaciones complejas, con características, frecuencias o volúmenes que se salen de los parámetros habituales o se realizan sin un sentido económico.

Trasciende a dimensiones internacionales, ya que cuenta con un avanzado desarrollo tecnológico de canales financieros a nivel mundial.

• Objetivos del lavador de dinero o activos: Preservar y dar seguridad a su fortuna; Efectuar grandes transferencias; Estricta confidencialidad; Legitimar su dinero; Formar rastros de papeles y transacciones complicadas que confundan el origen de los recursos.

• Justificación: Su justificación es irrebatible pues no solo se protege el orden socioeconómico del país, sino que se sanciona directamente los efectos del delito, para definir mejor el injusto citaremos la Jurisprudencia sobre Precedentes Penales Vinculantes relacionados a esta materia y que fuera expedido por Sala Penal Permanente dentro del Exp. Nro. 155-01, de lo cual se tiene que: “…El delito de lavado de activos o blanqueo de activos es una figura penal autónoma de carácter pluriofensivo y dirigida a tutelar el orden socio económico (…)” “Que el delito de blanqueo de activos no sólo descansa sobre un delito anterior (…) además exige el conocimiento del origen ilícito de los activos, aún cuando no requiere que éste sea preciso o exacto del delito previo, pues basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito (…) el dolo exigido, por tanto, puede ser directo o eventual, en tanto en este último como el agente considere seriamente y acepte como probable que el dinero procedía de un delito…”.


El lavado de activos se convierte así en una conducta que atenta como diferentes bienes jurídicos protegidos, así como requiere una condición objetiva de punibilidad o condición de la acción penal (condictio Actio Puniendi); es decir, que provenga de un delito anterior, y en su fase subjetiva requiere conocimiento y voluntad para realizar el injusto, dolo que puede ser directo o eventual, ceñido tan sólo a la contingencia que el dinero emane de un contravención punible.


V. La Unidad de Inteligencia Financiera del Perú


La Unidad de Inteligencia Financiera del Perú es la encargada de recibir, analizar y transmitir información para la detección del Lavado de Activos y/o del Financiamiento del Terrorismo; así como, coadyuvar a la implementación por parte de los Sujetos Obligados de sistemas de prevención para detectar y reportar operaciones sospechosas de Lavado de Activos y/o Financiamiento del Terrorismo.

Fue creada mediante Ley Nº 27693 de abril del año 2002, modificada por Leyes Nº 28009 y Nº 28306 y reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 163-2002-EF modificado por Decreto Supremo Nº 018-2006-JUS. Ha sido incorporada como Unidad Especializada a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones mediante Ley Nº 29038 de junio del año 2007, y cuenta con autonomía funcional y técnica.

La UIF-Perú podrá ampliar y/o aclarar cualquier informe comunicado al Ministerio Público u otras entidades comprendidas en el inciso 7 del artículo 3º de la Ley1; de mutuo propio


VI. Legislación aplicable en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo


1. Decreto Ley N° 25475 Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.

2. Ley Nº 27693 Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú [Modificada por las Leyes N° 28009 y N°28306]

3. Ley Nº 27765 Ley Penal contra el Lavado de Activos

4. D. S. Nº 018-2006-JUS Aprueba Reglamento de la Ley Nº 27693.

5. Ley N° 29038 Ley que incorpora a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones

6. Decreto Legislativo N°982 Modifica el Código Penal, aprobado por Decreto Legislativo N° 635 - Modifica los artículos 2, 20, 29, 46-A, 57,102 y 105 del Libro Primero-Parte General) - Modifica artículos 148°-A, 152°, 200°, 296°, 296-A, 297, 298, 299, 316, 317, 367, 404,405 Incorpora los artículos 195. 409-A, 409-B y 417-A del Libro Segundo – Parte Especial

7. Decreto Legislativo N° 985 Modifica el Decreto Ley 25475 y el Decreto Legislativo 923. Del D. Ley 25475: modifica el literal b) e incorpora un párrafo final al artículo 3°, modifica los literales a), b), c) d) e) y f) e incorpora el literal g) al artículo 4°, e incorpora el artículo 6-A Del D. Legislativo N° 923: modifica el artículo 5. Del D. Legislativo N° 927: modifica el artículo 4.

8. Decreto Legislativo N° 986 Modifica la Ley N° 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos (Modifica los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 6°).

9. Decreto Legislativo N° 992 Decreto Legislativo que regula el proceso de Pérdida de Dominio

10. Decreto Supremo N° 010-2007-JUS Aprueban Reglamento del Decreto Legislativo N° 992

11. Decreto Supremo N° 012-2007-JUS Modifican el Reglamento del Decreto Legislativo N° 992

12. Resolución S.B.S. N° 1782-2007 Aprueba el Reglamento de Infracciones y Sanciones en materia de prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo aplicable a los sujetos obligados que no cuentan con organismo supervisor, conforme a lo dispuesto en el literal d) del artículo 10.2.3 de la Ley N° 27693

13. Otras normas sobre la materia GAFI: 40 Recomendaciones y 9 Recomendaciones Especiales.

14 Mediante Res.SBS 14998-2009, modifican la Norma para la Prevención del Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, de aplicación general a los sujetos obligados a informar que carecen de organismos supervisores

15 Con Resolución SBS Nº 6561-2009 se aprueban las normas complementarias para la prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, modificando la Resolución SBS Nº 838-2008 del 28/03/2008.

La Evidencia Digital

un nuevo reto para el Fiscal

Mg Carlos Américo Ramos Heredia

 

SUMARIO: I. Introducción II. Los delitos Informáticos III. La Evidencia Digital IV. Un análisis forense en el entorno digital. V. Cuestiones jurídicas que surgen cuando se buscan pruebas electrónicas en las investigaciones penales. VI. A Modo de Conclusión.

I.- Introducción.

Conforme ya lo sostenía el profesor LUIS BRAMONT ARIAS, en los años noventa del siglo pasado2, los ordenadores constituyen medios idóneos para la comisión de muchos comportamientos delictivos tales como falsificación, estafa, apropiación ilícita, proxenetismo, hurto etc., sin lugar a dudas el tiempo le ha dado la razón, ahora tenemos tipificados los llamados delitos informáticos.

Hoy en día podemos comprender, con mayor amplitud, que los avances electrónicos y tecnológicos, que nos proporcionan grandes ventajas (ahorro de tiempo, reducción de costos, etc.) también nos pueden producir grandes daños, teniendo en cuenta que estos tipos de acciones delictivas van en aumento, no sólo contra las personas naturales, sino también contra las personas jurídicas, las que son víctimas de tales ataques; numerosos responsables de seguridad de empresas necesitan conocer qué está pasando, se preguntan en relación al “modus operandi” de los atacantes cibernéticos, cuales son las medidas correctivas o de control que se están tomando los Estados, y cuales son los resultados de las acciones penales contra aquellas personas que utilizan tales medios para que en este ámbito se pueda dar una respuesta inmediata y evitar que sus organizaciones sean víctimas de este tipo de ataques que afectan el normal uso de las nuevas tecnologías que se hacen cada día más importantes en un escenario globalizado.

En tal estado de la cuestión, en el ámbito del derecho procesal penal es de capital importancia el tratamiento del elemento probatorio, su obtención, incorporación y valoración de prueba electrónica o evidencia digital, y su repercusión en las decisiones judiciales que se basen en tales elementos probatorios que servirá para sustentar la Teoría del Caso por parte del Fiscal dirigida a convencer al Juez. No podemos soslayar la incertidumbre que existen en cuanto se refiere a la labor del perito, el hecho de preguntarnos si la información recogida por el perito forense informático es exacta, completa, clara, precisa, veraz, objetiva. Si dicho medio de prueba es útil, fiable, esencial para probar ciertos delitos que antes no se podían probar, si la manipulación (de la evidencia digital) es fácil, correcta en su obtención, uso, conservación y almacenamiento, si se cumple con la cadena de custodia, si nos enfrentamos a escasa o nula regulación legal, escasa jurisprudencia, dificultades en la identificación de los presuntos autores, pocos expertos en la materia, falta de modelos de certificación, falta de infraestructura en las dependencias fiscales y judiciales para los presentación de los medios probatorios, dificultad en conservar, preservar y almacenar los datos que como se conoce son objeto de una fácil manipulación y tienen como característica de la volatilidad de los datos.

No cabe duda que la prueba electrónica, se constituye en pieza clave contra la persecución del “ciberdelito"; de ahí, la importancia de la obtención de las evidencias digitales de forma apropiada, situación que a la luz de los acontecimientos no resulta fácil, sabemos que los intrusos cibernéticos poseen diferentes motivaciones, alcances y estrategias, que desconciertan a analistas, consultores y cuerpos de especiales de investigaciones, pues sus modalidades de ataque y penetración de sistemas varían de un caso a otro.

Resulta obvio que el dramático aumento de la delincuencia cibernética requiere de fiscales y jueces dotados de un mayor conocimiento y capacitación en informática forense. Conocer la forma en que se debe manejar jurídicamente las pruebas electrónicas almacenadas en los ordenadores, como detectar los registros electrónicos; recordemos que los delincuentes se hacen diestros en la utilización de los avances tecnológicos como herramientas para delinquir. Los medios probatorios clásicos, están perdiendo vigencia con rapidez.

II. Los delitos informáticos.

Somos conscientes que aquellos que cometen delitos no se han perdido de la revolución informática. Un número cada vez mayor de los delincuentes utilizan localizadores, teléfonos celulares, computadoras portátiles y servidores de red en el curso de cometer sus crímenes. En algunos casos, los equipos proporcionan los medios de cometer el delito. Por ejemplo, el Internet que puede ser utilizado para entregar una amenaza de muerte a través de e-mail; para lanzar ataques de hackers (sujetos que vulneran los password con la finalidad de satisfacer una necesidad de intrusismo informático) contra una red de computadoras vulnerables; para difundir virus informáticos, o para transmitir imágenes de pornografía infantil. En otros casos, las computadoras sólo sirven como dispositivos de almacenamiento conveniente para las pruebas del delito. Por ejemplo, un “cabecilla” de una organización criminal que podría mantener una lista de quién le debe dinero en un archivo almacenado en su computadora de escritorio en el hogar, o una operación de blanqueo de capitales podría mantener los registros financieros falsos en un archivo en un servidor de red. Así, además de los hackers podemos citar a los crackers, cyberpunks o vándalos electrónicos, phreakers, sniffers o rastreadores.

Una de las características del uso de los ordenadores es que no respetan los límites geográficos de los países aunque si los diferentes horarios, todo ello nos permite hablar de: un espacio virtual, persona digital, tiempo virtual o tiempo real etc., las organizaciones criminales planifican sus acciones delictivas en torno a las bondades de las tecnologías computacionales, en este contexto nuestro país introdujo nuevas formas de delito, y los denomina delitos informáticos, aunque ello no es suficiente, veremos porque.

El Código Penal de 1991, describe los delitos informáticos, los que fueron criminalizados mediante Ley Nº 27309, de 17 de julio de 2000, así en el Artículo 207-A. Se sanciona a todo aquel que “utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos”, agravándose, si el agente “actuó con el fin de obtener un beneficio económico” El Artículo 207-B. Se refiere a la “Alteración, daño y destrucción de base de datos, sistema, red o programa de computadoras” Sancionándose al que “utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, dañarlos o destruirlos” En el Artículo 207-C que incorpora el Delito informático agravado en los casos de los Artículos 207-A y 207-B, cuando: “1. El agente accede a una base de datos, sistema o red de computadora, haciendo uso de información privilegiada, obtenida en función a su cargo. 2. El agente pone en peligro la seguridad nacional."

Se informa cotidianamente, en nuestro país, de la detención de pedófilos que interactúan con “personas digitales” de cualquier parte del mundo, pero no son los únicos que utilizan el ciberespacio, podemos citar a aquellos que se especializan en la sustracción de información clasificada, como el caso de la cartera de clientes de una determinada empresa, la que es negociada ilícitamente a otra empresa de la competencia acciones que no tienen frontera.

Pero sin mayor esfuerzo podemos reflexionar si tales delincuentes digitales, pueden ser objeto de procesos penales, la respuesta es afirmativa, siempre y cuando se acopie (legítimamente) los elementos probatorios necesarios para crear convicción en el Fiscal que acusa y en el Juez que sentencia, de esta manera podemos resaltar la trascendencia de la evidencia digital en estos tipos de delitos.

III. La Evidencia Digital

En el derecho comparado, definitivamente, no podríamos señalar que existe una sola definición de evidencia digital, de modo que por Evidencia se entiende “Conocimiento indudable; certeza absoluta acerca de una cosa abstracta o concreta. Prueba Plena, como resultado de una argumentación”. De manera general a la evidencia digital también se le conoce como prueba electrónica, en su acepción general dentro del ámbito probatorio, puede ser considerada como cualquier información almacenada o transmitida en forma digital , la que una de las partes podrán utilizar en el juicio.

EOGHAN Casey, citado por Giovanni Zuccardi y Juan David Gutierrez define la evidencia de digital como “cualquier dato que puede establecer que un crimen se ha ejecutado (commit) o puede proporcionar una enlace (link) entre un crimen y su víctima o un crimen y su autor”. Siguiendo la sugerencia de Eoghan Casey, la define como un “tipo de evidencia física construida por campos magnéticos y pulsos electrónicos que pueden ser recolectados y analizados con herramientas y técnicas especiales”.

Jeimy J.Cano,Ph.D,CFE, en su artículo “Introducción a la Informática Forense” puntualiza, que la evidencia digital, es un término utilizado de manera amplia para describir “ cualquier registro generado por o almacenado en un sistema computacional que puede ser utilizado como evidencia en un proceso legal.” 10
La evidencia digital incluye, por ejemplo, la evidencia en computadores, videos, sonidos, teléfonos celulares, máquinas de fax, etc. No debe olvidarse entonces, que los medios electrónicos en los que se soporta la evidencia digital son la “vía requerida para presentar pruebas de los hechos ocurridos en sistemas o dispositivos electrónicos”. En relación a las características de la Evidencia Digital, puede mencionarse el estándar norteamericano (que se asemeja al australiano) que clasifica la evidencia digital en tres categorías, siendo las siguientes:

1. Registros generados por computador

2. Registros no generados en computadores pero almacenados en éstos.

3. Registros híbridos: Incluyen los generados por computador y almacenados en los mismos.

Por supuesto, que la principal diferencia entre estos tres aspectos radica en el factor humano, puesto que lo determinante es saber si fue una persona o un computador quien creó el contenido del registro. La evidencia digital puede convertirse en un factor fundamental dentro de un proceso de investigación preparatoria, no obstante, no puede omitirse que ésta es frágil y volátil, y que por lo tanto, puede tornarse en una desventaja para el sistema de justicia que no tenga los mecanismos adecuados para su efectivo desarrollo, el Ministerio Público, en tal sentido necesitaría un Laboratorio Forense especializado en la recuperación de registros digitales.

IV. Un análisis forense en el entorno digital.

Dentro del campo de la criminalista podemos identificar la informática forense, la que va adquiriendo inusitada importancia, debiéndose resaltar su carácter científico, por ello, tiene sus fundamentos en las leyes de la electricidad, de la física y el magnetismo, siendo importante puntualizar que es base a fenómenos electromagnéticos que la información puede se almacenada; por ello se afirma con certeza que la informática forense colabora en la investigación de delitos cometidos por organizaciones criminales, apoyándose en el método científico de obligatorio conocimiento para todo Fiscal, creemos que la División de Investigación de Delitos Informáticos de la PNP se constituirá sin lugar a dudas en un valiosos colaborador de la tarea investigativa del ente requirente, cuya tarea es sustentar su Teoría del Caso en el Juicio.

“Según el FBI, la informática (o computación) forense es la ciencia de adquirir, preservar, obtener y presentar datos que han sido procesados electrónicamente y guardados en un medio computacional.”11 Como principal objetivo de la informática forense, podemos señalar la recolección de la evidencia para la persecución y procesamiento judicial de los delincuentes. Son tres los requisitos básicos que deben cumplir los investigadores forenses en informática, respecto a sus métodos de trabajo:

1. Utilizar medios forenses estériles (para copias de información)

2. Mantenimiento y control de la integridad del medio original

3. Etiquetar, controlar y transmitir adecuadamente las copias de los datos, impresiones y resultado de la investigación.

La informática forense hace entonces su aparición como una disciplina auxiliar de la justicia moderna, para enfrentar los desafíos y técnicas de los intrusos informáticos, así como garante de la verdad alrededor de la evidencia digital que se pudiese aportar al proceso.

V Cuestiones jurídicas que surgen cuando se buscan pruebas electrónicas en las investigaciones penales.

En este orden de ideas, nuestro NCPP prescribe como todo cuerpo normativo la inadmisibilidad procesal de aquellos elementos de prueba obtenidos mediante la inobservancia o vulneración de las normas- procesales o constitucionales- que regulan el objeto o el mecanismo de recolección de prueba en miras aun conocimiento determinado , conectado al objeto del procedimiento.

Diana Bogota Prieto y Claudia Moreno Peña en su artículo “Evidencia Digital en Colombia: Una Reflexión en la Práctica”15 señalan que dentro de las características que dificultan su recolección y análisis de la evidencia digital, se encuentra que: La evidencia digital es de fácil reproducción y cambio: Esta es una particularidad que la convierte en algo maleable, lo cual podría tener un sentido positivo, ya que ayudaría a la duplicación solicitada para su análisis posterior; pero también un sentido negativo, al permitir que sea fácilmente modificable y por lo tanto, vulnerable.

La evidencia digital es anónima: Las páginas web y algunos documentos electrónicos no reportan un autor específico o determinado. La evidencia digital tiene dificultades para ser llevada a los altos Tribunales y Cortes: No es tan impactante un diskette o un Cd Rom como un cuchillo ensangrentado.

A lo mencionado es menester tener en cuenta que la información que reside en los medios electrónicos de almacenamiento está expuesta a ser borrada, alterada o eliminada sin dejar rastro. Las legislaciones han fundado sus parámetros sobre la admisibilidad de la evidencia digital en cuatro conceptos:

1. Autenticidad

Es la característica que resalta la no alterabilidad de los medios originales, en la escena del posible delito.

2. Confiabilidad

Establece si efectivamente los medios probatorios aportados provienen de fuentes creíbles y verificables. La confiabilidad de la evidencia está en función de la manera en que se sincronice el registro de las acciones efectuadas por los usuarios y un registro íntegro de los mismos.

3. Suficiencia

Se refiere a la presencia de toda la evidencia necesaria para adelantar el caso. El desarrollo de esta característica implica el afianzamiento y manejo de destrezas de correlación de eventos en registros.

4. Conformidad con las leyes y reglas de la administración de justicia

Los Medios de Prueba que son regulados por el Nuevo Código Procesal Penal, y su valoración sólo se producirán, si los mismos han sido obtenidos e incorporados al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.16

VI. A modo de Conclusión. 

Este artículo aborda el tema de la prueba electrónica, de la manipulación de la misma y de los retos que esta tarea conlleva, dándole un vistazo a las diferentes directrices de manipulación de pruebas electrónicas y de evidencia digital que los países más avezados en estos temas han planteado como solución a los problemas de admisibilidad y a otros retos que usualmente se le presentan a un operador jurídico que pretende usar información almacenada en medios electrónicos como prueba.

Seguimos siendo protagonista de un cambio extraordinario en nuestra Sociedad, la investigación de los delitos informáticos resulta compleja, y el ordenador constituye un elemento esencial en toda recolección de información, principalmente porque su uso se ha masificado, es en dicho en dicho contexto en la que los Fiscales debemos trabajar, espacio virtual y real a la que no son extraños los agentes que escudados en el anonimato realizan sofisticadas maniobras orientadas a causar daño.

No cabe la menor duda que además de la legislación existente debería contarse con los dispositivos legales pertinentes que regulen la actuación de los forenses informáticos, y a la vez les permita desarrollar su labor de auxiliar de las Fiscalías en forma eficaz y eficiente, en aras de una Justicia Moderna, recordemos que es el Fiscal quién debe tener éxito en su Teoría del Caso, y que es la defensa, en un ámbito de igualdad de armas, la que se prepara para desvirtuar los cargos expuestos dentro de la hipótesis acusatoria, y cuanto se refiere a la evidencia digital hay que ser muy técnicos, así podemos señalar que la exigencia será mayor en el uso de la misma, tendríamos que demostrar "la fiabilidad de los equipos de computación", "la manera en que la base de datos fue introducido inicialmente", "las medidas adoptadas para asegurar la exactitud de los datos tal como se inscribió", "el método de almacenamiento de los datos y las precauciones adoptadas para evitar su pérdida "," la fiabilidad de los programas de ordenador utilizados para procesar los datos ", y" las medidas adoptadas para verificar la exactitud del programa ".

Que la labor se inicia con la recolección de la evidencia digital luego debemos mantener y controlar la integridad del medio original; que la persona que debe tener acceso a la evidencia digital forense debe ser un profesional forense, de donde se desprende que la Fiscalía debe potencializar el área de informática forense. Las copias de los datos obtenidos, deben estar correctamente marcadas, controladas y preservadas, el control de la cadena de custodia es relevante.

Es decir, en una primera fase, debemos estandarizar el procedimiento de recuperación, recolección, manejo y control de la evidencia digital, sin olvidar la capacitación constante; los delincuentes son cada vez más conscientes de las capacidades de los medios digitales de pruebas por ello el uso de la tecnología de la encriptación para ocultar los datos incriminatorios en los delitos más graves va en aumento, la delincuencia organizada dispone del uso de software de cifrado, los delincuentes en pornografía cifran sus comunicaciones, los grupos terroristas están utilizando de la encriptación para proteger el contenido de sus computadoras y su Internet; ¿las actuales herramientas de descifrado lo serán en el futuro?.

Referencias:

1 img411.imageshack.us/img411/9704/forense1av9.jpg

2 En las aulas de la Unidad de Posgrado de la UPSMP, Maestría en Ciencias Penales.

3 Soto Coahuila Carlos Alberto. “El Comercio Electrónico en el Derecho Peruano” Artículo incluido en el Libro “COMERCIO ELECTRÓNICO” Editorial Temis- Ara Editores Lima 2003, p.145.

4 Ibid,p.145

5 Incorporado por el Artículo Único de la Ley Nº 27309 publicada el 17-07-2000.

6 Debemos de internalizar que se sostiene que nos encontramos en la denominada economía digital o nueva economía digital que consiste en el conjunto de actividades económicas de carácter empresarial, basada en la red y en el código digital, que se caracterizan por una naturaleza y lógica distintas de las actividades tradicionales de la sociedad industrial.

7 Cabanellas Guillermo. “Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual ” Editorial Heliasta. Buenos Aires.2006 p.665

8 Universidad Javeriana ( Web en Línea) pegasus.javeriana.edu.co/~edigital/Docs Informatica%20Forense/Informatica%20Forense% (Consulta: 24 de Noviembre de 2008)

9 Alfa Redi.Revista de Informática (Web en Línea) http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=9330. (consulta: 25 de Noviembre)

10 Cano Martines Jeimy José.Introducción a la Informática Forense Revista ACIS.Wen en línea.http://www.acis.org.co/fileadmin/Revista-96/dos.pdf. consultado el 26 de noviembre de 2008

11 Universidad Javeriana de Colombia ( Web en Línea) pegasus.javeriana.edu.co/~edigital/Docs Informatica%20Forense/Informatica%20Forense% (Consulta: 24 de Noviembre de 2008)

12 Internacional Associatión for Identificación.Prueba Digital( Web en línea) www.theiai.or/disciplines/digital_evidence/index.php-15k. Consulta: 24 de noviembre de 2008.

13 El Nuevo Código Procesal Penal Peruano , en su artículo 159 prescribe que “EL Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente , las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.”

14 Maier BJ Julio. El Proceso penal contemporáneo. Palestra Editores. Lima. 2008 p.776

15 Alfa Redi Revista de Informática. (Web en línea) www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=9330 - 86k. (consulta 25 de noviembre de 2008)

16 Legitimidad de la Prueba. Art.VIII del Titulo Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal

17 El Perú, en el año 2004 se identificaron 4.57 millones de usuarios de Internet. CIA´s World Factbook.htpp://209.85.173.132/search?q=2K_6R4HQ8yoJ:W.Consultado: 27 de Noviembre de 2008.

18 En los EEUU, en la legislación sobre la materia El American Law Reports.

LA FUNCION DEL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO: UNA CUESTIÓN DE FONDO

Mg. Carlos Américo Ramos Heredia^(*)

 

 “…el Derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado. Reside en ello su actualidad política, la cual significa, al mismo tiempo, que cada cambio esencial en la estructura política (sobre todo una modificación de la estructura del Estado) también conducen a la transformación del procedimiento penal” ¹

 

Sumilla: I Introducción, II Planteamiento del Problema, III Noción del proceso penal IV Fin del proceso penal V Fines del proceso en el C de PP de 1940 VI Fines del Proceso Penal en el nuevo modelo VII A modo de conclusión.

 

 I. INTRODUCCIÓN.

 El Nuevo Código Procesal Penal Peruano², se viene implementando progresivamente a lo largo del territorio nacional; a partir del primero de diciembre del presente año se implementó en los Distritos Judiciales de Ica y Cañete, llegando a ser 13³ los distritos judiciales en los cuales se hace realidad el diseño procesal penal peruano inspirado en el paradigma acusatorio.

 

Es más de las dos terceras partes del territorio nacional, en donde la población resulta beneficiaria de este nuevo proceso penal, se viene aplicando las nuevas instituciones que presente el diseño innovador en sede procesal penal, en dicho marco se evidencia la eficacia y eficiencia de sus operadores.

 

De dicha manera, se viene coronando el esfuerzo que las instituciones involucradas han venido realizando para mejorar el sistema de justicia y aportar una herramienta eficaz para la solución de los conflictos producidos por la comisión de un hecho punible, en este caso, de un delito,

 

No cabe duda que tales cambios se consolidan al interior de un marco procesal que contiene lineamientos alimentados por los vientos de reforma que se iniciaron en las dos últimas décadas, en Latinoamérica, con clara tendencia acusatoria⁴.

En el Perú, nuestro sorprendente país, a nuestro criterio, dicho cambio sustancial, se viene dando desde los años ochenta del siglo pasado, como consecuencia de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 1979, que configuró un Ministerio Público autónomo a cargo exclusivo de la dirección de la investigación del delito, institución que años después se ha visto fortalecida con un nuevo proceso penal acusatorio.

 

La nueva estructura del proceso penal y sus instituciones, entraron en acción en el escenario nacional, en el Distrito Judicial de Huaura, el 1 de Julio de 2006, fecha en la que nos tocó ser testigo presencial de la puesta en escena de la mejor respuesta a los agobiantes problemas del sistema de justicia en el ámbito penal, cuyo diagnóstico es por todos harto conocido.

 

Las prácticas derivadas de un nuevo proceso, se inicia con la ruptura de paradigmas y de esquemas mentales. Nada cambia sino cambiamos la forma de pensar, y las ideas que están en nosotros, ellas son las que hacen realidad el mundo material que nos circunda; nos formulamos, entonces, la interrogante que es lo que viene cambiando, en relación al proceso penal, ¿la ideología⁵ de los protagonistas del proceso? ¿Las estrategias o tácticas de los litigantes? ¿ los métodos de investigación y litigación en el nuevo proceso? ¿los roles de los actores del proceso?. Y así podríamos hacernos muchas preguntas.

 

Ensayando una respuesta integral diríamos en primer lugar que: cambiamos nosotros y como efecto nuestras tertulias jurídicas sobre las nuevos métodos y técnicas en el proceso; partimos hacia un conocimiento más cercano de lo que es realmente el proceso penal, su configuración, sus fines.

 

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

 

En nuestro medio es frecuente escuchar que, en aquellos Distritos judiciales en donde tiene vigencia el nuevo proceso penal, los procesos tienen menos duración, pero también refieren que la mayor parte de investigaciones no concluyen con sentencias como producto final del juicio oral, ¿la cantidad de juicios son parámetros de la eficiencia de un proceso penal acusatorio?.

 

Es necesario, en vía de ejemplo, señalar datos estadísticos que nos muestren con mayor rigor científico la realidad de situación.

 

En el caso del Distrito judicial de la Libertad⁶, en el período de abril de 2007 a marzo de 2008, se reportaron el ingreso de 20.334 denuncias, de las cuales fueron culminadas por la facultad discrecional de archivo 10.084, lo que evidencia el uso de la facultad discrecional, pero no podemos preguntar ¿la función del proceso es el archivo de las denuncias o de las investigaciones? creemos que no.

 

Por otra parte, en el período señalado en el párrafo que antecede, podemos hacer referencia que, de los 10.084 archivados, fueron concluidos 1.111 (8,98%) por aplicación del principio de oportunidad, 315(2,55% ) por acuerdos reparatorios y 297 ( 2,40% ) por sobreseimientos⁷.

 

Asimismo, en el mismo periodo, en la Libertad, 361 casos llegaron a juicio-proceso común- de los cuales 11 terminaron con conclusión anticipada y 350 con otras sentencias.

 

Dicha información, nos lleva a la siguiente aseveración, que en el Distrito Judicial de la Libertad, desde la implementación del nuevo diseño procesal hasta marzo de 2008, sólo llegaron a la fase del juzgamiento-proceso común-, 361 casos, es decir en once meses, período tratado, de los cuales 350 terminaron con sentencias en las que no se aplicó la conclusión anticipada.

 

Pero ¿debe preocuparnos la cantidad de procesos penales que terminan con sentencia como resultado de un juicio? o ¿debe preocuparnos de la cantidad, poco relevantes o sin relevancia, de los mecanismos alternativos para la solución de conflictos aplicados en el ámbito de los procesos penales?, o tal vez ¿debe preocuparnos la cantidad de casos archivados en aplicación a la discrecionalidad del fiscal en la fase de la investigación?.

 

Debemos empezar por una cuestión de fondo, para poder monitorear con eficacia y eficiencia todo el proceso de implementación del nuevo diseño del proceso penal, tomando las medidas inmediatas necesarias, para ello, pensamos que es sustancial definir, en primer lugar, para que sirve el nuevo proceso penal, así trataremos el tema que expresa una situación que es consecuencia de diversos factores, pero que está vinculado a los lineamientos del proceso penal de carácter fundamentalmente normativo.

 

¿El fin o función del nuevo proceso penal peruano es el mismo, que han venido siendo en proceso penal mixto del Código de procedimientos penales?

 

Creemos que no, ambos cuerpos legislativos responden a políticas diferentes, ¿pero cuál sería la diferencia?.

 

El nuevo proceso penal, basado en el paradigma acusatorio, evidencia un cambio sustancial, si fuera lo contrario, seguiríamos bajo las mismas condiciones que propuso el proceso penal de herencia napoleónica, buscando estadísticas de condena como indicadores de un proceso penal efectivo.

 

Realizando una mirada al pasado, hay muchos diagnósticos que nos tratan de explicar la situación del proceso penal, en sede penal, antes del 1 de junio de 2006, para establecer claras y certeras diferencias, la eficacia de los operadores penales se determinaba, por la producción, en cuyo contexto una variable de importancia eran las condenas dictadas en los Tribunales Correccionales de Justicia.

Es de relevancia en el presente artículo, considerar los cambios que han habido en el nuevo diseño procesal para advertir la naturaleza del proceso y responder en relación al carácter utilitario del mismo.

Lo que nos permite esbozar las hipótesis de trabajo, en el presente ensayo, la principal y las secundarias, incidir en las variables de investigación, cuyos indicadores deberán vincularse a la función y naturaleza del proceso penal.

 

Habremos podido internalizar que la imposición de una condena no es la única forma en que se redefine un conflicto.

 

 III.  NOCIÓN DEL PROCESO PENAL.

 

A través de la historia observamos que el proceso se ha constituido como un conjunto de actos dirigidos a la solución de los conflictos originados en la sociedad los que se resuelven por la autoridad competente mediante una decisión debidamente justificada.

 

Carnelutti⁸, nos hacia entender, por proceso, que consistía en el conjunto de actos en que se resuelve el castigo del reo.

 

El proceso logra evitar que las personas afectadas por una acción u omisión dañosa opten por la llamada “justicia por mano propia”, siendo éste una de las justificaciones de peso para su adopción en el marco de toda organización social.

 

El proceso no es lo mismo que procedimiento, el primero comprende al segundo y lo supera normativamente.

Vélez Mariconde, sobre el particular señala “Desde el punto de vista objetivo, externo y estático – cuando se analiza ese instrumento estatal en su conjunto y en sus distintas fases- el proceso penal puede definirse como una serie gradual, progresiva y concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal y cumplidos por órganos públicos predispuestos y por particulares obligados o autorizados a intervenir, mediante la cual se procura investigar la verdad y actuar concretamente la ley sustantiva.”⁹

 

El proceso es el conjunto de actos dirigidos a ese fin: la resolución de conflicto (composición del litigio, satisfacción de pretensiones, etc.). Resulta en último término, un instrumento para cumplir los objetivos del Estado: imponer a los particulares una conducta jurídica adecuada al derecho: imponer a los particulares una conducta jurídica, adecuada al derecho, y, a la vez, brindar a estos tutela jurídica. ¹⁰

 

Véscovi, agrega que, el proceso, como conjunto de actos regulados mediante el procedimiento, que liga a los referidos tres sujetos, constituye un haz de situaciones (o relaciones jurídicas) en que se dan diversos derechos, deberes, poderes, obligaciones o cargas¹¹.

 

IV. FIN DEL PROCESO PENAL.

 

Debemos dejar sentado que, al mencionar el fin del proceso, no nos referimos a la terminación del proceso, que bastante a cambiado con el nuevo proceso penal peruano, sino a los fines del proceso penal.

 

Establecer para que sirve el proceso o la razón de ser del proceso, en éste caso el proceso penal, es un tema harto complejo, los cambios en su estructura así lo determinan.

 

Podríamos empezar diciendo, que no necesariamente una condena significará la función del proceso, no creemos que contribuir en el aumento de la población carcelaria, sea una función del proceso, al menos no aquí y ahora.

 

El problema del fin del proceso responde a la interrogante ¿ para que sirve el proceso?; se afirma, que se trata de resolver el litigio, o las pretensiones, en éste caso del Estado, ente persecutor de toda conducta lesiva para la sociedad.

 

Sin la intención de pasar por alto las discusiones doctrinarias, se podría decir que el proceso, es un conflicto en su inicio para después resolverse mediante la subsunción normativa aplicada en la sentencia, entendida de manera general como “una operación mental consistente en vincular un hecho con un pensamiento y comprobar si los elementos del pensamiento se reproducen en el hecho. Particularmente subsumir un hecho bajo las categorías del delito (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, etc.) consiste en comprobar que dicho hecho posee todas las características esenciales del delito” ¹².

 

Teresa Armenta Deu nos dice, que “el fin fundamental del proceso penal es la actuación del ius puniendi estatal, que obedece o proviene esencialmente de la atribución exclusiva al Estado de la facultad de imponer penas: El Estado tiene la facultad, pero también el deber, de castigar las conductas delictivas de las que tenga conocimiento…”, agrega acertadamente además “…que se reconoce, sobre todo desde tiempos relativamente recientes, otros dos fines del proceso penal: la protección a la víctima del delito y la rehabilitación/reinserción social del delincuente”¹³.

 

 

V. FINES DEL PROCESO DEL PROCESO PENAL EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE 1940.

 

Se discute que los fines del proceso penal bajo el marco del Código de procedimientos penales, no eran otros que la aplicación de la ley penal y restitución de la paz social afectada por el comportamiento delictivo del procesado, un enfoque mixto ya que comprende lo sociológico y lo jurídico.

 

El proceso penal previo hace posible la sanción (culpabilidad) o la medida de seguridad (peligrosidad), se expresa así el carácter intermediario o instrumental del derecho procesal penal, se afirma, con razón que el Derecho penal no toca un pelo al delincuente sólo lo hace a través del proceso penal.

 

Es el principio de legalidad procesal es el que obliga al cumplimento estricto de la ley, además de la persecución de oficio, pero la sanción está vinculado estrechamente al principio de culpabilidad, se requiere establecer, luego de un juicio de valor, la responsabilidad penal del encartado.

 

Ello ha cambiado ¿o no? , creemos que no, veremos cual ha sido el cambio cualitativo de acuerdo a nuestra hipótesis, en el nuevo diseño procesal.

 

En el otro punto, la paz social, en sí, el antiguo proceso penal, cumplía con dicho fin, la victima quedaba satisfecha luego de un largo proceso que en la práctica resultaba inocuo paro los fines de la reparación civil, la que en la mayoría de casos además de no ser razonable es de imposible cumplimiento, no era sustancial resarcir a la víctima, debía prevalecer el derecho del Estado como persecutor del delito.

 

No se cumplía ni con la aplicación de la ley penal, ni con la restitución de la paz social, en éste último sentido habría que escuchar a los agraviados del delito.

 

VI. FINES DEL PROCESO PENAL EN EL NUEVO MODELO.

 

En el NCPP del 2004, vigente a partir del 1 de julio de 2006, trae indiscutibles innovaciones, además de una fase única de investigación denominada preparatoria, a cargo del Ministerio Público, su estructura, siguiendo los lineamientos de un proceso penal sustentado en el principio acusatorio¹⁴, es conforme el marco constitucional establecido desde 1979, pero además nos presenta instituciones orientadas a buscar la solución del conflicto en el menor tiempo posible y a mayor retribución para la victima- gran ausente del proceso mixto- a quien se le reconoce sus derechos.

 

Aparecen, en el nuevo proceso -que influyo en cambios normativos para el antiguo régimen procesal- , los mecanismos alternativos de resolución del conflicto en el proceso penal, tales como: el denominado principio de oportunidad, el que se contempla hasta antes del juicio oral, la terminación anticipada en la fase de la investigación y el inicio del Juicio oral y el proceso de terminación anticipada.

 

Tales mecanismos alternativos deben hacernos olvidar que en la búsqueda de la justicia como valor supremo, e idea reguladora de todo el proceso penal, no sólo debe buscar- siendo retribucionistas - la sanción al infractor, ello es saciar nuestra sed vindicativa, sino que debemos considerar a la víctima y su derecho a un proceso justo, con suficientes espacios democráticos.

 

Podemos señalar los siguientes mecanismos:

1) los criterios de oportunidad, que son viables de acuerdo al NCPP hasta después de la acusación¹⁵ y antes del juicio oral; el Principio de Legalidad procesal es un principio flexible, consiente excepción y la misma se materializa con el principio de oportunidad, de acuerdo a lo señalado por Montero Aroca, “ Este principio responde a una concepción política que proclama libertad del ciudadano para decidir tanto qué relaciones jurídicas materiales contrae como la mejor manera de defender los derechos subjetivos que cree tener…¹⁶”

 

2) la Conclusión anticipada del juicio oral¹⁷ contemplado en el artículo 372 del NCPP, cuando el acusado, en la fase inicial del juicio admite ser autor o participe del delito materia de la acusación, deberá dictarse la pertinente sentencia, luego de la conformidad del representante del Ministerio Público, no se realiza el juzgamiento por la admisión de cargos. La conformidad no vincularía al Juez por cuanto tendría la facultad de absolver, si así lo estima.

 

También el NCPP nos presenta la formula conciliatoria del proceso de terminación anticipada¹⁸ referida a la audiencia que con tal fin se señala, por única vez luego del pedido hecho por el fiscal o del imputado, en la que si se llega a un acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible, de la pena, reparación civil y consecuencias accesorias a imponer, el juez dictará sentencia anticipada dentro de las cuarentiocho horas de realizada la audiencia.

 

VII. A MODO DE CONCLUSIÓN.

 

La función del nuevo diseño procesal penal peruano, busca la redefinición del conflicto producido por la comisión de hecho que constituye delito.

 

Tal redefinición del conflicto no se orienta a la imposición de condenas, sino también, a la aplicación de herramientas alternativas para la resolución de conflictos, mecanismos que nos brinda el nuevo Código Procesal Penal 2004.

 

El conflicto generado por la comisión de un hecho punible, produce un conflicto material (enfoque sociológico), pero también genera la actuación del derecho (enfoque jurídico).

 

El sistema penal también tiene una alta intensidad de violencia, la condena de un culpable repercute en su familia, la acusación como hipótesis fiscal tienen consecuencias en la persona que goza del estado de inocencia, el inicio de la investigación puede generar la prisión preventiva que ha sido polémica con el principio del estado de inocencia, que obviamente nos conduce a señalar un tercera victimización.

 

La aplicación de dichas alternativas para la solución del conflicto tiene como actores principales a la víctima, el imputado, la defensa y principalmente el Fiscal-la mayor parte de aplicación de los mecanismos alternativos se presentan en la fase de la investigación preparatoria- rompiéndose la forma triádica de Juez-fiscal-imputado.

 

El éxito del nuevo diseño procesal no debe apreciarse en la cantidad de juicios y sentencias condenatorias que se impongan, los indicadores de gestión y de resultado deben orientarse a potencializar a fiscales que sepan aplicar los mecanismos alternativos de solución del conflicto originado por el delito.

 

La eficiencia del proceso, debe tener en cuenta el elemento temporal –soluciones rápidas- sin desplazar el interés de la víctima cuya satisfacción parcial es la satisfacción del usuario del sistema penal.

 

El mejoramiento debe la gestión de los Fiscales no debe basarse, únicamente, en la cantidad de juicios ganados, sino en indicadores que evidencien una mayor aplicación de las herramientas procesales para la solución del conflicto.

 

Indudablemente la capacitación es un elemento primordial para repotenciar los procesos penales que se vienen dando en la dos terceras partes del territorio nacional, ideología y método, en base a mejorar las habilidades y destrezas, no solo de litigación oral sino de negociación, bajo la utilización de las herramientas de simplificación del proceso y de terminación anticipada del mismo.

 

Deviene sustancial, entonces afirmar en relación al proceso, lo relevante en la capacitación de los estudiantes del derecho procesal penal, en técnicas de negociación además de las técnicas de litigación oral, variando las mallas curriculares en dicho sentido, se requiere profesionales que actúen de acuerdo a la nueva función del proceso penal.

 

Enero 2010.

 

(^*) Fiscal Superior Titular de Lima. Consejero integrante del CONASEC en representación del Ministerio Público. Fiscal del Subsistema Anticorrupción.

1 ROXIN Claus, Derecho Procesal Penal, Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E.

Córdoba y Daniel R. Pastor, Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 2000, Pág.10

2 Promulgado el 28 de julio del 2004, mediante Decreto Legislativo Nº 957.

3 Cantidad relevante a efectos de realizar una investigación cuantitativa.

4 Corresponde al Sistema Acusatorio, el cual se basa en la “separación de las funciones procesales” “cumple la misma finalidad que la “separación de los poderes del estado”: se tiende evitar que el uso de un poder degenere en abuso según la enseñanza de Montesquieu. Del principio de separación de las funciones procesales derivan las características esenciales del sistema acusatorio, que lo coloca estructuralmente en un posición de neta contraposición lógica a los caracteres que connotan el sistema inquisitorio.” SFERLAZZA Octtavio “Proceso Acusatorio Oral y Delincuencia Organizada” Traducido del italiano por el doctor Salvatore La Barbera, Fontamara, México D F, 2005, P 59

5 Ideologìa: Rama filosófica que estudia el origen, clasificación y proceso de las ideas(v)// Pensamiento o ideario(v) de una persona o agrupación en materia religiosa, política, social o de otra especie. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo IV, CABANELLAS Guillermo, Editorial Heliasta, Buenos Aires,2003,p 329.

6 La Libertad es el segundo Distrito Judicial en el que entró en vigencia el nuevo diseño procesal penal, la hermosa Plaza de Armas de Trujillo y su intenso calor humano fueron testigo de ello, en la que el Sol ni la marinera quisieron estar ausentes a tan magno acto.

7 Datos referidos en el Informe Anual 2007-2008 de la Reforma del Sistema Procesal Penal en el distrito judicial , elaborado por la Fiscalía Superior del distrito judicial de la Libertad.

8 CARNELUTTI Francesco, Lecciones sobre El Proceso Penal, traducción de Santiago Sentìs Melendo, BOSCH y Cia Editores, Buenos Aires, 1950, p 69

9 VÉLEZ MARICONDE, A ,Derecho Procesal Penal, tomo II, Ed, Marcos Lerner Editora Córdova SRL, 3° Ed., 2 reimpresión, 1986,p 114

10 VÈSCOVI Enrique, Teoría General del Proceso, Editorial Temis, Bogotá, 1984, p103

11 VESCOVI Enrique, Ob.cit,p 104

12 BACIGALUPO Enrique, “Técnicas de Resolución de Casos Penales” Editorial Colex, Madrid, 1995, p 37 ,

13 ARMENTA Deu Teresa, “Lecciones de Derecho Procesal Penal” Marcial Pons,Ediciones Jurídicas y Sociales,S.A., Madrid,2008, p 25-26

14 Exp N° 05386-2007-PHC/TC “La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159° de la Constitución , entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin” FJ 5.

15 ARTÍCULO 350° Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos procesales.- 1. La

acusación será notificada a los demás sujetos procesales. En el plazo de diez días éstas podrán:….

e) Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad;

16 MONTERO Aroca Juan, “Proceso Penal y Libertad” , Thomson Civitas, Editorial Aranzadi, España,2008, p 42

17 ARTÍCULO 372° Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio.- 1. El Juez, después

de haber instruido de sus derechos al acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil. 2. Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, el Juez declarará la conclusión del juicio. Antes de responder, el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término. La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad del juicio.

18 ARTÍCULO 468° Normas de aplicación.- Los procesos podrán terminar anticipadamente,

observando las siguientes reglas: 1. A iniciativa del Fiscal o del imputado, el Juez de la Investigación Preparatoria dispondrá, una vez expedida la Disposición Fiscal del artículo 336° y hasta antes de formularse acusación fiscal, pero por una sola vez, la celebración de una audiencia de terminación anticipada, de carácter privada. Su celebración no impide la continuación del proceso. Se formará, al respecto, cuaderno aparte. 2. El Fiscal y el imputado podrán presentar una solicitud conjunta y un Acuerdo Provisional sobre la pena y la reparación civil y demás consecuencias accesorias. Están autorizados a sostener reuniones preparatorias informales. En todo caso, la continuidad del trámite requiere necesariamente la no oposición inicial del imputado o del Fiscal según el caso

3. El requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones.

4. La audiencia de terminación anticipada se instalará con la asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su abogado defensor. Es facultativa la concurrencia de los demás sujetos procesales. Acto seguido, el Fiscal presentará los cargos que como consecuencia de la Investigación Preparatoria surjan contra el imputado y éste tendrá la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. El Juez deberá explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, así como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad. A continuación, el imputado se pronunciará al respecto, así como los demás sujetos procesales asistentes. El Juez instará a las partes, como consecuencia del debate, a que lleguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia por breve término, pero deberá continuar el mismo día. No está permitida la actuación de pruebas en la audiencia de

terminación anticipada.

5. Si el Fiscal y el imputado llegan a un acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible, de la pena, reparación civil y consecuencias accesorias a imponer, incluso la no imposición de pena privativa de libertad efectiva conforme a la Ley penal, así lo declararán ante el Juez debiéndose consignar expresamente en el acta respectiva. El Juez dictará sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia.

6. Si el Juez considera que la calificación jurídica del hecho punible y la pena a imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables y obran elementos de convicción suficientes, dispondrá en la sentencia la aplicación de la pena indicada, la reparación civil y las consecuencias accesorias que correspondan enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo. Rige lo dispuesto en el artículo 398º.

LA SEGURIDAD CIUDADANA y LOS FISCALES

Mg. Carlos Américo Ramos Heredia^(*)

 

Contenido: I. Introducción. II. Generalidades.

III .Concepto de Seguridad Ciudadana, IV. El Sistema de Seguridad Ciudadana

V El Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana.

 

 

I. INTRODUCCIÓN.

 

La convivencia pacífica es uno de los bienes más preciados por el hombre, por cuanto hace posible la realidad efectiva de la vigencia de los Derechos Humanos, exigencia indispensables en los Estados Democráticos de Derecho.

 

Advertimos que nuestra sociedad, actualmente, como otras, tiene serios fenómenos que afectan la paz social, el desarrollo económico, político y social de un país, no es extraño a la problemática de la delincuencia y de las manifestaciones de las organizaciones delincuenciales, que como sabemos actúan sin límites territoriales en un mundo globalizado, y con herramientas sofisticadas que trastocan los medios tradicionales conocidos por nuestras Instituciones Tutelares como el Ministerio Público, tal situación que no es reciente ha ido creciendo en forma desproporcionada por múltiples factores.

 

El Estado, en razón al jus puniendi¹ persigue el delito y a sus autores, esforzándose a crear un sistema de control social, en sus ámbitos normativos e institucionales, el que trasciende al sistema penal.

 

Es en este proceso, el Ministerio Público, organismo autónomo y constitucional, tiene un rol protagónico, actúa en diferentes niveles y materias de su competencia, que propiciaron su conformación; así existen fiscales especializados en lo penal, fiscales especializados en lo civil, fiscales especializados en familia. También Fiscales especializados en la lucha contra la Corrupción Gubernativa y Fiscales especializados Contra el Crimen Organizado entre otros.

 

Tales funciones, encargadas al Ministerio Público, ya sea de manera directa o indirecta contribuyen con el fortalecimiento del Estado como sistema, razones por la que es el Ministerio Público, una institución tutelar de los derechos fundamentales de la persona, en nuestro país; desarrolla actividades, no solo de prevención dentro del marco institucional, sino que también como parte integrante de sus actividades en pro de la legalidad y el respeto por los derechos fundamentales.

 

En febrero del año 2003, se promulgó la Ley N° 27933, mediante la cual se creó el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, que fijó como objetivo asegurar la convivencia pacífica, erradicándose la violencia, mediante acciones de prevención de hechos punibles, bajo el marco de la Constitución y de la Ley.

 

Como no podía ser de otra manera el Ministerio Público fue considerado como miembro integrante del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (SINASEC), por lo que además de sus funciones, y ámbito de trabajo, establecidos por la constitución, los Fiscales son parte de la acción integrada desarrollada por el Estado para propiciar un clima de paz para nuestra sociedad, es decir el Ministerio Público es una institución tutelar la seguridad ciudadana.

 

II. GENERALIDADES.

 

El fortalecimiento de la Seguridad Ciudadana, es rol del Estado, tarea que debe consolidarse con la decidida intervención de la ciudadanía, ya sea organizada, en Juntas Vecinales o Rondas Campesinas², cuyos representantes son integrantes de los Comités Distritales de Seguridad Ciudadana; o por los integrantes de la comunidad en general.

 

Sin la participación ciudadana la intervención de las Instituciones públicas y privadas que conforman el Sistema nacional de Seguridad Ciudadana (SINASEC), no puede ser entendida como una acción eficaz, para el logro de avances significativos en la lucha contra la violencia en todas sus manifestaciones.

 

La acción conjunta de instituciones constitucionalmente autónomas, integrantes del SINASEC, no ha sido fácil, han pasado más de siete años desde vigencia, y se aprecian problemas conceptuales relevantes para la construcción de la red de seguridad ciudadana que manda la ley.

En el caso del Ministerio Público, que tiene un rol protagónico, como encargado de la dirección de la investigación de los delitos perseguibles de oficio y tareas de prevención del delito, desarrolla sus funciones orientadas al fortalecimiento de la seguridad ciudadana, como organismo autónomo para lo cual tiene un Plan institucional en materia de prevención de largo plazo, y como miembro del Sistema nacional de Seguridad Ciudadana, circunscribiendo sus a actividades en el marco del Plan Nacional de Seguridad Ciudadana aprobado por el CONASEC a propuesta de la Fiscalía de la nación en base a los aportes de los fiscales que laboran en todo el territorio nacional, en todas sus regiones geográficas.

 

III. CONCEPTO DE SEGURIDAD CIUDADANA.

 

Para los efectos de la Ley Nª 27993, se entiende por seguridad ciudadana, la acción integrada que desarrolla el Estado, con la colaboración de la ciudadanía, con el fin de asegurarse convivencia pacífica, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos. Contribuyéndose a la prevención de la comisión de delitos y faltas³.

 

Cabe resaltar que la seguridad ciudadana, es un bien que debe ser garantizado no sólo por Estado, sino que también es requisito esencial el apoyo de la ciudadanía, por ello el CONASEC remarca que la seguridad ciudadana es tarea de todos.

 

Las acciones realizadas, en materia de prevención, por la instituciones tutelares del Estado, entre ellos el Ministerio Público, requieren de la participación ciudadana, así se expresa en el artículo 3º de la “Declaración de Seguridad Ciudadana en Sudamérica” que reconoce que la “la Seguridad Ciudadana debe asumirse como una responsabilidad compartida del gobierno y la comunidad” y el artículo 5º señala que “la participación ciudadana es un elemento clave para avanzar en la consolidación de valores y normas comunitarias del respeto y solidaridad que permitan una mejor convivencia social” ⁴

 

El Tribunal Constitucional no ha sido extraño a la Seguridad Ciudadana, en acciones que son de su competencia, como procesos de Habeas Corpus y Acciones de Amparo, han definido la Seguridad Ciudadana como un bien jurídico tutelado por el Estado, señalado:⁵ “…Aunque no existe una aproximación conceptual precisa en cuanto a lo que, para la Constitución representa la seguridad ciudadana, sino, básicamente, un conjunto de características o elementos que permiten integrar lo que sería su contenido, esta puede ser catalogada como un estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneración o desconocimiento”.

 

Agrega el Tribunal Constitucional que,”.Justamente en la existencia o reconocimiento del bien jurídico seguridad ciudadana, se encuentra lo que, tal vez, constituya la más frecuente de las formas a través de la cual se ven restringidas las vías de tránsito público. Tras la consabida necesidad de garantizar que la colectividad no se vea perjudicada en sus derechos más elementales frente al entorno de inseguridad recurrente en los últimos tiempos, se ha vuelto una práctica reiterada el que los vecinos o las organizaciones que los representan, opten por colocar rejas o instalar mecanismos de seguridad en las vías de tránsito público. Aunque queda claro que no se trata de todas las vías (no podría implementarse en avenidas de tránsito fluido, por ejemplo) y que solo se limita a determinados perímetros (no puede tratarse de zonas en las que el comercio es frecuente), es un hecho incuestionable que la colocación de los citados mecanismos obliga a evaluar si el establecimiento de todos ellos responden a las mismas justificaciones y si pueden asumir toda clase de características”.

 

Siendo la seguridad ciudadana un bien jurídico, debemos mencionar al respeto lo siguiente:

 

1. que los bienes jurídicos son las condiciones necesarias, según la observación empírica, y que se traducen en concretas posibilidades de participación del individuo en los procesos de interacción y comunicación social, para el correcto funcionamiento de los sistemas sociales⁶,

2. es el Derecho penal el que tiene la misión de la protección de los bienes jurídicos, limitándose a la protección de los valores fundamentales de orden social, se trata de bienes sociales para la convivencia en sociedad⁷.

 

 IV. EL SISTEMA DE SEGURIDAD CIUDADANA.

 

El Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana es el conjunto interrelacionado de organismos del Sector Público y la Sociedad Civil, y de normas, recursos y doctrina; orientados a la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades, así como a garantizar la seguridad, paz, tranquilidad, el cumplimiento y respeto de las garantías individuales y sociales a nivel nacional. Dicho Sistema tiene por finalidad coordinar eficientemente la acción del Estado y promover la participación ciudadana para garantizar una situación de paz social.⁸

 

Mediante Ley Nº 27933 del 11 de febrero de 2003, se creó el Sistema Nacional Seguridad Ciudadana (SINASEC), que tiene como objeto coordinar eficazmente la acción del Estado y promover la participación ciudadana parta garantizar una situación de paz social.

 

Los componentes del SINASEC se conforman en sus cuatro niveles a destacar:

1. A nivel nacional el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana,

2. A nivel regional, los Comités de Seguridad Ciudadana,

3. A nivel provincial, los Comités Provinciales de Seguridad Ciudadana,

4. A nivel distrital, los Comités Distritales de Seguridad Ciudadana.

 

El Ministerio Público, es miembro integrante del SINASEC, conforma obligatoriamente los Comités Nacional, Regionales y Provincial, con excepción de los Comités Distritales, en este último caso intervienen cuando son invitados a efectos de orientar en las acciones de prevención que se programen en cada localidad, la designación corresponde a los señores Fiscales Superiores Decanos ahora denominados Presidentes de la Junta de Fiscales Superiores, designados por elección de los Fiscales Superiores en cada Distrito⁹.

 

 

V. EL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD CIUDADANA.

 

Es el máximo organismo del Sistema nacional de Seguridad Ciudadana, en cual goza de autonomía en sus decisiones, el cual está integrado por organismos vinculados al sistema de control social e instituciones privadas que deben actuar articuladamente, entre las instituciones que la conforman, de éstos con los Comités en sus diferentes niveles (Regional, Provincial y Distrital) y con la participación de la ciudadanía en su conjunto, no se entiende la seguridad ciudadana sin la participación de todos.

 

Funciones.

 

El CONASEC actúa en forma colegiada, tomando acuerdos en cada sesión, por mayoría simple, tiene como funciones principales de acuerdo al artículo 9 de la Ley Nº Ley N° 27933¹⁰, Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana las siguientes:

1. Establecer las políticas y el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana.

2. Aprobar los planes, programas y proyectos de Seguridad Ciudadana.

3. Promover la investigación en materia de Seguridad Ciudadana.

4. Evaluar la ejecución de la política de Seguridad Ciudadana.

5. Promover el intercambio y/o cooperación internacional en materia de Seguridad Ciudadana.

6. Elaborar anualmente un Informe Nacional sobre Seguridad Ciudadana.

7. Informar a la Comisión de Defensa Nacional, Orden Interno. Desarrollo Alternativo y Lucha contra las Drogas del Congreso de la República sobre los planes, programas y proyectos de Seguridad Ciudadana antes de su respectiva aprobación.

8. Promover estrategias de prevención contra las actividades delictivas

9. Las demás que sean necesarias para el cumplimiento de sus fines.”

 

Conformación del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana.

 

El Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana, busca articular y unificar esfuerzos entre los órganos del Sector Público y la comunidad organizada con el propósito de lograr el desarrollo de acciones comunes e integradas, es por ello que está integrado por:

 

• Ministro del Interior o su representante quién lo presidirá.

• El Ministro de Justicia o su representante.

• El Ministro de Educación o su representante.

• El Ministro de Salud o su representante.

• El Ministro de Economía y Finanzas o su representante.

• Un representante de la Corte Suprema de Justicia.

• El Fiscal de la Nación o su representante.

• El Defensor del Pueblo o su representante.

• Dos presidentes Regionales o sus representantes.

• El Alcalde Metropolitano de Lima o su representante.

• Los Alcaldes de las dos provincias capitales de departamento con mayor número de electores o sus representantes.

• El Director General de la Policía Nacional del Perú o su representante.

• El jefe del Sistema Penitenciario Nacional o su representante.

• Dos Representantes de los gremios que agrupan a las empresas de seguridad privada.

 

El Ministerio Público a través de su representante, quién depende de la Fiscalía de la Nación, interviene en las Sesiones del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana SINASEC, en la aprobación del Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y los acuedo que se tomen sobre políticas en el tema de seguridad ciudadana.

 

Sin lugar a dudas, en relación a la participación del Ministerio Público en la estructuras del SINASEC, es positiva; además de un papel protagónico podemos advertir que se vienen apreciando logros que se obtienen en base a los indicadores de gestión que se miden en forma periódica.

 

Esperemos que el SINASEC se consolide como sistema ,requerimiento vital para mejorar los índices de seguridad de la población, en el cual el Ministerio Público tienen una función descollante.

 

 

BIBLIOGRAFIA.

 

• ABAD Yupanqui Samuel B., Constitución, Palestra, Lima, 2006.

• Construcción de la Agenda Pública de Seguridad Ciudadana, Retos y Desafíos, CONASEC, Frangraf, Lima, 2006.

• GÖSSEL Karl-Heinz, El Proceso Penal ante El Estado de Derecho, Estudios sobre el Ministerio Público y la prueba pena, GRIJLEY, Lima,2004.

• Informe Defensorial N° 119 Justicia de Paz Letrada en Comisarías: Una propuesta para enfrentar la inseguridad ciudadana. Defensoría del Pueblo, Lima, 2007.

• Informe Defensorial N° 132 ¿Ciudadanos desprotegidos? Estrategias para fortalecer el Sistema nacional de Seguridad Ciudadana. Defensoría del Pueblo Lima 2008.

• Jescheck, H., Tratado de Derecho Penal, Parte General, Bosch, Barcelona, 1981 p.9.

• RAMOS HEREDIA Carlos, “Código Penal Comentado” JV E.I.R.L, Lima, 2000.

• RAMOS HEREDIA Carlos, “El Razonamiento Fiscal” De la sospecha al Indicio, MAGNA Ediciones, Lima,2009

• ROXIN Claus, Derecho Penal Parte General, CIVITAS S.A, Madrid, 2008,

• YEPEZ Dávalos, Enrique A., Plan Local de Seguridad Ciudadana, “Distritos Seguros”, CEDRO- Print Jus, Lima, 2007.

(^*) Fiscal Superior Titular de Lima. Consejero integrante del CONASEC en representación del Ministerio Público. Fiscal del Subsistema Anticorrupción.

1 Ius puniendi es una expresión latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del Estado. Se traduce literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar.

2 Sin excluir a las comunidades nativas de la selva, las que se encuentran vinculadas al mantenimiento del medio ambiente.

3 Artículo 2 de la Ley Nº 27933, Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana.

4 ¿Ciudadanos desprotegidos?: Estrategias para fortalecer el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana” Informe defensorial Nº 132 Lima,2008 p89

5 El bien jurídico tutelado: la seguridad ciudadana. (fundamentos 13, 14 y 15) EXP. N.° 349-2004-AA/TC CONO NORTE DE LIMA MARÍA ELENA COTRINA AGUILAR. Precedente Vinculante.

6 Mir Puig, citado por Carlos Ramos Heredia en “ Código Penal Comentado” JV E.I.R.L, Lima, 2000, p.81

7 Jescheck, H., Tratado de Derecho Penal,Parte General, Bosch, Barcelona, 1981 p.9

8 Artículo 02º del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana

9 Responsable de la formulación y ejecución de los planes institucionales del Ministerio Público en prevención del delito y del cumplimiento del Plan Nacional de Seguridad Ciudadana aprobada por el CONASEC.

10 Modificada por la Ley Nº 28863.

EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA REPARACION CIVIL

Mg. Carlos Américo Ramos Heredia

Fiscal Superior Titular de Lima.

 

 

Sumilla: Introducción, 1 la Reparación Civil, 2Concepto y Naturaleza Jurídica de la Reparación Civil,

3 La reparación como tercera vía del Derecho Penal, 4 Reparación y mínima intervención.

5 El Ministerio Público y la Reparación Civil.

 

 

INTRODUCCIÓN

Dentro del marco democrático de derecho garantizado por la Constitución del Estado, el Ministerio Público, como organismo autónomo e independiente, jerárquicamente organizado, actúa no sólo en la persecución del delito, sino también se establece como una de sus funciones la de velar por la materialización de la reparación en el proceso penal, en razón a ello tiene la facultad de solicitar medidas de coerción real a fin de que se garantice  el pago de la reparación a favor de la víctima o de sus familiares, siendo la afectación o amenaza  del bien jurídico  por la ley penal un requisito indispensable para la precedencia de dicha acción, que en la práctica se estima alejada ha adecuados montos  de dicha reparación civil, que en materia penal requieren igualmente de una adecuada valoración  y cabal entendimiento de la naturaleza misma de ella.

Que para el presente artículo resulta imprescindible reflexionar sobre el concepto de responsabilidad para el eficaz desarrollo del tema, así podemos señalar, recurriendo a la Enciclopedia Jurídica Omeba: “La expresión surge del latín respondere, que significa estar obligado”[1].

Podemos colegir que la responsabilidad no se identifica con la obligación misma, sino con las consecuencias derivadas de su incumplimiento, las mismas que sin lugar a dudas representan una obligación más. No  obstante, se trata de una obligación modificada, distinta a la anterior, la misma que tiene como principal característica la de responder por el daño causado por el incumplimiento previo.

Pero la concepción de la reparación civil en sede penal, función encomendada la Ministerio Público al margen de la actuación del actor civil tiene muchas aristas doctrinarias.

1.- La Reparación Civil.

“El tema de la reparación puede ser enfocado desde diferentes perspectivas. En primer lugar, ella puede ser estudiada desde una concepción tradicional que la identifica como una consecuencia civil del hecho punible. En segundo lugar, la reparación también merece un tratamiento especial a partir de un moderno enfoque que la visualiza como una nueva modalidad de sanción del delito o como una alternativa eficaz frente a las penas privativas de libertad. Por último, el análisis puede partir desde una óptica victimológica de lo que significa que la reparación como opción destinada a mejorar la posición de la víctima en los procesos de criminalizaciòn primaria y secundaria.”[2]       

2 Concepto Y Naturaleza Jurídica De La Reparación.

Como hemos podido señalar a través de temas anteriores desarrollados en el presente trabajo, el delito genera un derecho de resarcimiento o indemnización para el afectado o la víctima, no cabe duda que el concepto de reparación  posee una acepción amplia , otorgándole un  contenido simbólico en el caso de la presentación de disculpas, económico en el caso indemnizatorio , restitutorio o compensatorio, o material en el caso de prestación de un servicio, siendo el fundamento de la reparación  la comisión del hecho calificado como delito que genera una consecuencia penal y una consecuencia civil, la pena o sanción y el resarcimiento económico a favor de la víctima.

En opinión de Roxin, “la reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre autor y víctima, y de ese modo, facilitar esencialmente la reintegración del culpable”, además de que “la reparación del daño sustituiría como “tercera vía”  a la pena, o la atenuaría complementariamente allí donde satisface los fines de la pena y las necesidades de la víctima igual o mejor que una pena no atenuada”.

3.- La reparación como tercera vía del Derecho Penal

La delimitación entre el ámbito propio del Derecho Penal y el del Derecho Civil no ha sido siempre una cuestión pacífica. Pérez Sanzberro da cuenta de que el proceso de diferenciación concluiría con la consolidación de la codificación decimonónica, sin perjuicio de que en la literatura alemana una intensa polémica enfrentara, en lo concerniente a la relación entre pena y compensación del daño, a von Liszt y Merkel, por un lado, y a Binding, por otro[3]. Los primeros concibieron ambos conceptos como modos de “reacción a lo injusto”, sin perjuicio de obvias diferencias. Para Binding, por el contrario, pena y compensación persiguen fines diversos e inconfundibles: la pena, si bien constituye un daño, no pretende eliminar un estado que se opone al Derecho, lo cual es lo propio de la compensación. A este respecto no puede dejarse de considerar, en todo caso, que Binding adhería a una concepción retributiva de la pena, en tanto que para Von Liszt a ésta correspondían primariamente funciones de prevención especial.

La tesis de Binding, según Pérez Sanzberro, sería la que se impondría. Sin embargo, la diferenciación estricta parece ser objeto de revisión en la dogmática penal alemana contemporánea, a propósito de la discusión acerca del rol de la reparación en el Sistema Penal, y más precisamente, en relación con los fines de la pena o los fines del Derecho Penal.

Se destaca  la existencia de tres posiciones fundamentales sobre la materia: la primera, que postularía la configuración de la reparación como fin autónomo del Derecho Penal, la cual tendría como representantes a Seelman y Rössner; la segunda, que otorgaría a la reparación autonomía como sanción penal, concibiéndola como una tercera vía (junto a la pena y a las medidas de seguridad) funcional a consideraciones de prevención general positiva, y cuyo exponente principal sería Roxin; y por último la tercera, defendida por Hirsch, que limitaría la reparación a una situación de dependencia dentro del sistema de la reacción penal[4].

Más allá de la polémica, parecería que la legitimación de la reparación en el ámbito penal vendría dada por consideraciones relativas al principio de subsidiariedad. Pero lo que inequívocamente se expresa en las propuestas que abogan por la incorporación y expansión de la reparación en el Sistema Penal es un vuelco hacia la víctima en cuanto sujeto relevante en el contexto del proceso de atribución de responsabilidad penal.

En opinión de Roxin, “la reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre autor y víctima, y de ese modo, facilitar esencialmente la reintegración del culpable”, además de que “la reparación del daño sustituiría como “tercera vía”  a la pena, o la atenuaría complementariamente allí donde satisface los fines de la pena y las necesidades de la víctima igual o mejor que una pena no atenuada”[5].

No obstante que parezca plausible sostener que la reparación, prescindiendo para estos efectos de su configuración concreta, puede producir consecuencias deseables en el ámbito de la restricción de la imposición de pena, sobretodo en lo relativo a la pena privativa de libertad como una modalidad de diversión, un modelo de ejercicio del ius puniendi que se centre en el interés de la víctima en cuanto titular de una pretensión punitiva como consecuencia de su calidad de sujeto concretamente ofendido por la conducta que infringe la norma debe despertar necesariamente sospechas respecto de su legitimación material. Pues no parece que el fin de la intervención del Estado  haya de estar constituido por la satisfacción de intereses puramente individuales, ya que entonces el aparato estatal de persecución penal se vuelve instrumento para la estabilización de expectativas que no son relevantes desde el punto de vista del sistema social. Esto es particularmente evidente en lo que se refiere al ejercicio de la acción penal. Damaska, en este sentido, advierte que “la acción judicial por parte de la víctima en realidad se torna un vehículo para buscar satisfacción privada que resulta difícilmente distinguible de cierta responsabilidad civil por daño”[6].

4  Reparación y mínima intervención

No obstante Silva Sánchez se pregunte críticamente acerca de la compatibilidad entre un Derecho Penal clásico y la irrupción de la reparación en el ámbito de las reacciones punitivas, termina por aceptar una solución compromiso. En efecto, plantea tres posibles opciones respecto de la orientación a la víctima o a su satisfacción vía reparación. Las tres opciones son las siguientes: que la orientación del Derecho Penal a la víctima pase a preponderar sobre la clásica orientación por la víctima potencial; que tenga lugar una combinación o ensamblaje; o, finalmente, que tal orientación se inserte en el contexto clásico de orientación a la víctima potencial[7].

Pues bien, Silva Sánchez afirma que “la opción asumible –y que además, la que, según creo, en mayor o menor medida se está asumiendo- es la tercera”[8]. Pero la pregunta obvia que surge a continuación es, precisamente,  si la reparación, en cuanto concreción de un Derecho Penal que sitúa en lugar preferente a la víctima actual, es en algún grado compatible con las bases de un Derecho Penal liberal orientado a la víctima potencial y, sobretodo, al autor del delito.     

La justificación estándar, según ya se ha esbozado, se encuentra en el principio de subsidiariedad o principio de última ratio. El argumento es éste: el principio de subsidiariedad ha estado tradicionalmente limitado al momento de conminación penal abstracta, esto es, al momento de la decisión legislativa; la reparación extiende el ámbito de aplicación del principio de subsidiariedad al momento de la decisión judicial. En este sentido Roxin sostiene: “Es conocido que el castigo es la última ratio de la política criminal. El principio de subsidiariedad que se expresa con ello, únicamente se prolonga de forma consecuente desde el punto de la política jurídica al caso individual, más allá de la promulgación del precepto penal, a la cual viene referido de forma única las más de las veces, cuando se recurre a la reparación como sustitutivo de una pena o para su atenuación en aquellos casos en los que puede operar con la misma o mayor efectividad”.

5.- El Ministerio Público y la Reparación Civil

En nuestro país tiene como una de sus funciones la de velar por el pago de la reparación civil, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público señala en la parte pertinente “El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales,……. velar por la moral pública, la persecución del delito y la reparación civil…Sic”  .

El profesor Cesar San Martín Castro señala que la existencia del daño es esencial para dar inicio a la acción civil en el proceso penal[9] puntualizando que es necesario tener muy en claro:

que el delito sólo originará el ejercicio de la acción civil en la medida que produzca daño;

que el sujeto activo de un hecho punible, en tanto produce daño resarcible es obligado civilmente a la reparación,

que también pueden ser obligados al resarcimiento del daño, contra los que pueden dirigirse la pretensión civil, los terceros siempre que exista un vinculo civil fijado por la ley,

que tanto la víctima potestativamente, como el Ministerio Público, obligatoriamente   están legitimadas para instar el pago de la reparación civil[10].

Otros temas relevantes sobre la reparación civil y el Ministerio público insoslayables lo constituye la  valoración de la reparación civil, de que forma habría que valorar los montos de la reparación en el caso de afectación a la vida humana, o los delitos en los cuales se produce daños de gran magnitud etc. por el momento me parece interesante la cuantificación económica del daño al ser humano.  

Publicado en la Estafeta Jurídica Virtual, el tenor del contenido del mismo es de exclusiva responsabilidad de su autor.

 

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[1] Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Driskill S.A., 1982, T. Xxiv, pàg.790

[2] Prado Saldarriaga V.Las Consecuencia Jurídicas del Delito. Editorial Gaceta Jurídica. Lima 2000 pàg 275.

[3] Pérez Sanzberro, op. cit., págs. 207 y 208.

[4] Op. cit. págs. 210 y ss

[5] Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Civitas, Madrid, 1997. Págs. 109 y 110.

[6] Damaska, Mirjan R. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2000. Pág. 344, nota al pie número 37.

[7] Silva Sánchez, op. cit., págs. 223 y 224.

[8] Op. cit., pág. 224.

[9] San Martin Castro C. Derecho Procesal Penal. Volumen I Editora Jurídica Grijley Lima 2007 pág. 337

[10] El subrayado es nuestro, debiendo puntualizar que de la comisión de todo delito surgen una acción penal y una acción civil, ésta última puede ejercitarse( en cuanto a la indemnización) en sede penal o en sede civil.

 

Criterios para la formulación de la Teoría del Caso en el NCPP

CRITERIOS PARA LA FORMULACIÓN DE LA TEORIA DEL CASO

    EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL PERUANO

 

 

Autor: Mg. CARLOS AMERICO RAMOS HEREDIA
FISCAL SUPERIOR TITULAR DE LIMA

 

 

 El 28 de Julio de 2004, fue promulgado el Código Procesal Penal mediante Decreto Legislativo N° 957 inspirado en un sistema acusatorio, proponiéndose un nuevo diseño del proceso penal, el cual entró en acción en el escenario nacional en el Distrito Judicial de Huaura el 1 de Julio de 2006 y recientemente en el Distrito Judicial de la Libertad, el 1 de abril de 2007. Próximos a cumplir el primer aniversario de su Implementación no podemos dejar de señalar los esfuerzos para materializar tal diseño con las innovaciones que caracterizan un nuevo proceso penal acorde con las tendencias actuales, propias de las reformas en materia procesal, que se han venido dando en Latinoamérica, orientada a optimizar el servicio de justicia. No podemos soslayar que los cambios producidos en la norma basados en el principio acusatorio traen consigo lógicos cambios en la actuación de los operadores penales, cuyos roles han sido discriminados en el nuevo diseño, pero que conllevan en el terreno de los hechos al mejoramiento de habilidades y destrezas propias de una litigación ansiosa de nuevas técnicas y tácticas, comprendiendo que el alejamiento de las prácticas inquisitivas se inicia con la ruptura de esquemas mentales y Paradigmas, entre ellos comprender que bajo la vigencia real del principio acusatorio la distribución de los roles en el proceso adquiere su verdadera dimensión constitucional. En una primera aproximación al tema que vamos a desarrollar sucintamente el Fiscal, adversario formal que defiende a la sociedad y el abogado del Ministerio de la Defensa en un plano de igualdad de armas deberán desarrollar un método, una estrategia para la debida formulación para alcanzar con éxito sus metas en el proceso penal, desarrollando una acertada Teoría del Caso. Se señala que la presentación de la Teoría del Caso adquiere su fase trascendental en el Juicio Oral, pero para llegar al juzgamiento la teoría del caso debe haber tenido un desarrollo previo que nace desde el conocimiento de un hecho considerado como delito, es decir desde la misma noticia de la comisión de un hecho o hechos considerados como punibles; según Andrés Baytelman y Mauricio Duce (en la obra “Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba) la Teoría del Caso es definida: “Es idea básica y subyacente de todo nuestra presentación en juicio, que no sólo explica la teoría legal y los hechos de la causa, sino que vincula tanto la evidencia como es posible, dentro de un todo coherente y creíble”, pudiendo colegir que los componentes relevantes están vinculados a tres aspectos a destacar:

 

a) El elemento fáctico ( relacionado con los hechos);

 

b) El elemento probatorio ( la evaluación de los medios de prueba); y

 

c) El elemento jurídico; ( aplicación de Teorías legales)

 

Todas las variables mencionadas deben ser evaluadas desde de un punto de vista coherente e integral, cuyo análisis se va presentando simultáneamente, conforme el operador vaya internalizando los datos que le permitan un mayor conocimiento del caso concreto. Cabe destacar que dichos elementos nos acompañan a través de toda la fase de investigación preparatoria y la fase del juzgamiento, adquiriendo su objeto al plantearse en el Juicio Oral como la teoría del caso tanto por el Fiscal como por el abogado defensor; así podemos distinguir dos fases en la Teoría del Caso para los efectos académicos:

 

1.- La primera que se refiere a la formulación de la teoría del caso y;

 

2. La segunda, que incide en el planteamiento y sustentación de la Teoría del caso en el Juzgamiento.

 

El tema que nos ocupa está referido a la formulación de la Teoría del caso y en estricto a los criterios que habría que seguir en toda esa labor, tan trascendental cuando se trata de la solución de un conflicto producido por la comisión de un hecho punible, y destinada a la producción de convicción del juzgador respecto a la responsabilidad o no del encartado en el proceso penal. Así podemos puntualizar que toda investigación se origina con el conocimiento de la comisión de un hecho considerado como posible delito luego de un análisis inicial por parte del Ministerio Público, titular indiscutible del ejercicio público de la acción penal; en tal orden de ideas podemos identificar los siguientes criterios para la formulación de la teoría del Caso:

 

1.-Realizar el planteamiento del problema.- Recurriendo a las interrogantes concurrentes en toda investigación (Que, como, porque, donde, cuando, quién etc.).

 

 2.- Determinar las Hipótesis que debe tener todo proceso de investigación. Luego del planteamiento del problema, los datos iniciales nos permitirán realizar la subsunción primaria y esbozar las hipótesis de trabajo, la principal (que delito se habría cometido) y las secundarias, incidir en las variables de investigación cuyos indicadores deberán vincularse al tipo de injusto penal, el autor o partícipe, atenuantes, agravantes, eximentes, es decir en un primer momento deberá precisarse los hechos que deben ser objeto de investigación, dejando en claro que la verificación se efectúa sobre los que se dice de los hechos, de los relatos de los testigos, lo que evidencian los documentos o soportes de información, etc.; es decir formular las hipótesis como posibles respuestas al problema.

 

3.- Valoración de los hechos investigados y los medios de prueba acopiados. Las versiones de los hechos deberán someterse a la debida valoración con los medios de pruebas que se vayan acopiando a través del proceso investigatorio, los actos de investigación nos permitirán sobre la base del conocimiento de nuevos datos la reconducción de la investigación, modificando las estrategias de investigación de acuerdo a la naturaleza del tipo penal y los autores o partícipes implicados.

 

4.-Construcción de las proposiciones fácticas, es decir aquellas afirmaciones que son el resultado de los datos que han podido ser justificadas con los medios probatorios.

 5.- Calificación jurídica La que se hace sobre la aplicación de las teorías jurídicas sobre la base de las proposiciones fácticas; con lo que las partes presentarán su teoría del Caso en el Juicio Oral contando con la información necesaria para litigar, aplicando las técnicas y destrezas necesarias en un proceso penal de un Sistema Acusatorio.

 

 

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